원심은 피고인의 일부 법정진술, 증인공소외 1,공소외 2의 각 일부 법정진술, 검찰관 작성의공소외 2에 대한 피의자신문조서 중 일부 진실 기재, 검찰관 작성의공소외 1,공소외 3에 대한 각 진술조서 중 일부 진술기재,공소외 6이 작성한 진술서 중 일부 진술 기재, 아세아 통상에 대한 사실조회 답변서의 기재 등을 종합하여, 이 사건 음주운전의 점에 관한 공소사실을 유죄로 인정하고 있는 바, 위 증거들에 의할 때, 피고인이 혈중알콜농도 0.058%의 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하였다는 점을 의심할 만한 사정이 있는 것도 사실이다. 그러나, 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수 밖에 없다고 할 것인데(대법원 2000. 7. 28. 선고 2000도1568 판결,2001. 2. 9. 선고 2000도4946 판결 등 참조), 다음에서 살펴보는 제반 정황에 비추어 보면, 이 사건에서는 측정자의 음주측정 방법 등의 하자로 인해 피고인이 형사처벌 수치 이하의 혈중알콜농도인 상태에서 자동차를 운전하였을 가능성도 전혀 배제할 수 없는 바, 위 음주측정기에 의한 0.058%의 음주측정 결과는 피고인의 운전당시의 혈중알콜농도를 증명하는 자료로서 증명력이 부족하고 달리 피고인의 운전당시의 혈중알콜농도가 형사처벌 수치 이상이라고 단정할 만한 증거가 없다.
①이 사건 음주측정을 실시한공소외 1은 수사업무와는 전혀 관련이 없는 검문소 소초장으로 근무하는 자로서(수사기록 16쪽) 음주측정기의 사용방법에 대한 전문적인 교육을 전혀 받은 사실이 없을 뿐만아니라, 이에 대하여는 이 사건 음주단속 직전 소속 현벙대에서 당직수사관 및 일직사관으로부터 간단한 작동요령을 배운 것이 거의 전부였다(수사기록 108쪽, 원심 공판기록 60쪽).
②공소외 1이 음주측정기를 사용하여 음주단속을 실시한 것은 이 사건 측정이 처음이었으며(수사기록 107쪽), 육군 헌병감실이나 제5군단사령부 헌병대에는 음주측정기의 간단한 조작법이 기재된 지침서 이외에는 음주측정시 측정자가 준수해야 할 측정요령 등에 관한 구체적인 지침이 전혀 없었기 때문에(당심의 육군 헌병감실에 대한 사실조회 회신서 참조)공소외 1은 음주측정시 조치해야 할 사항에 대한 기본 지식이 전무한 상태에서 본건 음주단속에 임하였다(원심 공판기록 63쪽).
②이 사건 당일 사용된 위 음주측정기는 전원 스위치를 켜면 화면에 연, 월, 일 및 시간이 자동으로 표시되며 여기에 표시된 날짜 및 시간이 그대로 기억장치에 저장되는데, 위 음주측정기의 기억장치에 저장된 이 사건 당일의 측정결과를 출력한 기록지(수사기록 166쪽)에 의하면, 위 음주측정기내의 전자시간 장치가 고장을 일으켜 날짜가 하루씩 늦게(2004. 8. 11.이 2004. 8. 12.로) 저장되어 있음을 알 수 있는 바(원심 공판기록 33쪽), 측정자인공소외 1이 이 사건 당시 음주측정기의 화면에 나타나는 날짜 및 시간을 조금만 주의 깊게 살펴보았더라면 위 기기가 정상적으로 작동되고 있는 지를 바로 알 수 있었을 것임에도 불구하고 음주측정기에 대한 이해부족으로 인해 기본적인 확인이나 점검도 소홀이 한 채 본 건 음주측정에 임하였다(공소외 1의 당심 진술 참조).
④통상 음주측정자는 음주 측정시에 피측정자에게 최종 음주시간 및 구강청정제 등 유사 알콜 사용여부를 확인하여 구강내 잔류 알콜에 의한 과대측정을 방지하여야 하고(당심의 경찰청 및 아세아통상에 대한 사실조회 회신서 참조), 특히, 타액 등에 알콜이 잔류할 경우에 대비하여 반드시 물로 입을 헹구게 하는 절차를 거쳐야 함에도 불구하고(당심의 경찰대학교에 대한 사실조회 회신서 참조)공소외 1은 이러한 절차를 전혀 지키지 않았다.
⑤특히, 음주측정기용 불대를 한번 사용한 후에는 불대 안에 알콜 미립자 등이 묻어 있을 가능성이 있으므로 동일한 불대를 재차 사용하여 음주측정을 실시하는 경우 2차 측정치가 1차 측정치보다 부당하게 올라갈 수 있어(당심의 경찰청에 대한 사실조회 회신서 참조), 원칙적으로 불대는 1인당 1개만을 사용하여야 하고 1인의 피측정자라도 음주측정에 실패하면 새 불대로 교환해서 사용해야 함에도 불구하고(경찰교통단속처리지침 제38조 제2항 참조),공소외 1은 이에 대하여 전혀 알지 못하고 있었기 때문에 이 사건 음주측정을 실시함에 있어 전혀 불대를 교환함이 없이 약 5분에 걸쳐 연속하여 5회의 음주측정을 실시하였는데(공소외 1의 당심 진술 참조), 만약 먼저 실시한 4회 정도의 측정으로 말미암아 불대내에 알콜이 잔류한 상태였다면, 이러한 영향으로 인해 5회째의 측정에서는 실제의 혈중알콜농도 이상으로 과다 측정되었을 가능성을 전혀 배제할 수 없다고 할 것이다(당심의 아세아통상에 대한 사실조회 회신서의 기재에 의하면, 불대를 교체하지 않고 약 5분 사이에 연속하여 5회 정도 음주측정을 실시하는 경우 음주측정기에 나타난 측정수치가 피측정자의 실제 혈중알콜 농도보다 과다 측정될 가능성이 전혀 없다고 하나, 불대내에 알콜 미립자가 잔류할 가능성을 고려한다면 이러한 주장은 경험칙상 믿기 어렵다).
⑥또한, 이 사건 당일 사용된 음주측정기용 불대의 관리가 제대로 이루어졌는지에 대하여 살펴보면, 당일 음주측정을 실시했던공소외 1은 당심 법정에서 “사건 당일 사용하였던 불대는 비닐에 포장되어 있던 것을 뜯어서 사용한 것”이라고 하여 새 불대를 사용하였다는 취지로 진술하고 있으나, 앞서 살펴본 바와 같이 육군 헌병감실 및 제5군단사령부 헌병대에는 음주측정기의 간단한 조작법이 기재된 지침서 이외에는 음주측정기 및 불대의 관리에 관한 구체적인 지침이 없으며, 당일 사용된 음주측정기용 불대는 이 사건 음주측정일로부터 9년 전인 1995년 육군 헌병감실에서 일괄 구입하여 보관하다가 육군 제5군단사령부 헌병대에 지급한 것으로서, 이 사건 음주측정이 실시된 2004년에는 위 음주측정기의 정기 교정시(2004. 2. 23.)에 육군 제5군단사령부 헌병대에 위 불대 5개를 지급한 사실을 알 수 있고(당심의 육군 헌병감실에 대한 사실조회 회신서 참조), 위 불대의 지급일로부터 이 사건 음주측정시까지 육군 제5군단사령부 헌병대에서 실시한 음주단속 일수는 총 22일이며(당심의 육군 제5군단 사령부 헌병대에 대한 사실조회 회신서 참조),공소외 1이 당일 음주측정을 출발하기 전에도 소속대에서 당직 수사관 등으로부터 위 음주측정기 및 불대를 사용하여 작동요령을 교육받았다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 당일 사용된 음주측정기용 불대가 기능적으로 결함이 없는 새 불대였는지에 대하여도 강한 의심이 든다.
⑦한편, 앞서 살펴본 바와 같이, 이 사건 음주측정에서는 처음 약 3회 정도 피고인이 음주측정용 불대에 충분한 호흡을 불어넣지 않아 측정이 제대로 되지 않다가 네번째 시도에서 혈중알콜농도 0.079%, 약 2분 후에 실시된 다섯번째 시도에서 혈중알콜농도 0.058%가 측정되어 그 오차가 무려 0.021%에 달하는 바, 이러한 경우 측정자로서는 자신의 측정방법에 문제가 있는지 또는 기계에 이상은 없는지를 면밀히 확인한 후 3차 측정을 실시하였어야 함에도 불구하고(원심의 아세아통상에 대한 사실조회 회신서 참조),공소외 1은 0.079%의 수치가 기계의 오작동으로 인한 것으로 판단하여 이를 무시한 채 피고인에게 위 수치를 전혀 고지하지 아니하고 재차 측정을 실시하지 않았다(원심 공판기록 64쪽). 비록 피고인이 음주단속에 적발된 후 음주측정 수치에 대하여는 아무런 이의 제기를 함이 없이 바로 범인도피교사 행위로 나아갔다고는 하나, 만약 이 사건 당시에 피고인이 위와 같은 모든 사정을 알고 있었다면 음주측정 수치에 이의를 제기하면서 재측정을 요구하였거나 혈액채취의 방법에 의한 측정을 요구하였을 가능성도 충분히 있다.