따라서 이 사건 개소주가 약사법의 적용을 받는 의약품인지 여부는 그 명칭 및 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회 일반인이 식품으로 인식하였는가, 의약품으로 인식하였는가를 가려보아야 할 것이다.
살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택된 증거들에 의하면, 피고인이 경영하는 '항도흑염소'에는 개의 효능에 관한 고의서의 기록과 함께 '개가 인체에 주는 효능 : 수술 후 몸의 회복이 필요한 경우, 폐결핵으로 영양보충이 필요한 분, 몸이 피로하고 식욕이 없는 허약체질, 양기부족으로 활기를 잃은 사람, 신경통으로 뼈마디가 쑤시는 분, 주근깨, 헛구역질이 있는 환자'라는 문구가 기재된 게시물을 게시하고 있는 사실, 피고인은 약 13,000원 가량 하는 산고수장 한 상자와 약 20만 원 상당의 개 한마리를 혼합, 중탕하여 구매자에게 25만 원 정도에 판매한 사실 등을 인정할 수 있다.
위 인정 사실에 의하면, 이 사건 '항도흑염소'에 게시되어 있던 위 문구의 기재는 폐결핵, 신경통 등의 일부 특정 질병을 지칭하는 문구를 사용하였다 하더라도 그 질병에 관한 의학적인 효능을 명시한 것이라기 보다는 주로 '몸의 회복, 허약체질, 양기부족, 활기 증진' 등의 신체조직 기능의 일반적인 증진을 주목적으로 하는 표현이거나 '영양보충, 식욕증진' 등 식품영양학적 기능과 작용에 관한 표현을 사용한 것으로, 건강식품으로서의 개소주의 효능에 관하여 다소 과장하여 광고한 점이 인정된다 하더라도 위 문구의 기재만으로 이 사건 개소주가 의학적인 효능, 효과가 있다거나 신체에 약리학적인 영향을 주기 위한 의약품으로 오인될 정도는 아닌 것으로 보이고, 제품의 원가가 약 213,000원 가량인데 비하여 판매가가 250,000원에 불과하여 원가와 판매가 사이에 별다른 차이가 없고, 위 가격에 비추어 볼 때 피고인이 이 사건 개소주를 의학적인 효능이 있는 의약품으로서 광고하면서 판매하였다거나 수요자가 일반 건강보조식품에서 얻는 효과 이상의 의학적인 효능을 기대하면서 구입하였다고 보기 어렵다.
나아가, 위와 같은 사정 및 실제로 개소주가 허약한 체질을 보한다는 일종의 건강증진식품으로서 취급되어 사회 전반적으로 음용되고 있는 점, 위에서 인정된 사실 이외에 달리 피고인이 이 사건 개소주를 판매할 당시 개소주에 특정질병에 치료효과가 있다는 취지의 광고, 또는 신체에 일반 식품영양학적인 기능 이외에 약리학적인 영향을 줄 수 있다는 취지의 설명을 하였다거나 의약품으로 오인할 만한 용기, 포장, 명칭 등을 사용하였다고 인정할 만한 증거가 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 개소주를 약사법의 적용을 받는 의약품으로 보기는 어렵다.