준거법
이 사건 캐릭터의 최초 발생국(본국)인 일본과 이 사건 캐릭터에 대한 저작권의 보호를 구하는 국가(보호국)인 우리나라는 모두 문학적·예술적 저작물의 보호를 위한 베른협약(Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works, 이하 ‘베른협약’이라 한다)의 가입국이고, 이 사건 캐릭터가 베른협약 제2조 제1항의 응용미술저작물의 일종이라고 한다면(베른협약 제2조 제7항에 의하면, 응용미술저작물에 관한 법률의 적용범위와 그러한 저작물 등이 보호되는 조건은 동맹국의 입법에 맡겨 결정하게 되어 있으므로, 아래에서 항을 바꾸어 이 사건 캐릭터를 우리나라 저작권법에 의한 응용미술저작물로 볼 수 있을지 여부에 관하여 살펴본다) 이는 베른협약의 적용대상인 문학적·예술적 저작물에 해당하는데, 저작권의 보호가 문제되는 경우 본국법과 보호국법 중 어느 법을 적용해야 할 것인지에 관하여, 베른협약 제5조 제1항은 “저작자는 이 협약에 따라 보호되는 저작물에 관하여 본국 이외의 동맹국에서 각 법률이 현재 또는 장래에 자국민에게 부여하는 권리 및 이 협약이 특별히 부여하는 권리를 향유한다.”라고 규정하여 이른바 내국민대우의 원칙을 천명하고, 제5조 제2항은 “위 권리의 향유와 행사는 어떠한 방식에 따를 것을 조건으로 하지 않는다. 그러한 향유와 행사는 저작물의 본국에서 보호가 존재하는지 여부와 관계가 없다. 따라서 이 협약의 규정과는 별도로 보호의 범위와 저작자의 권리를 보호하기 위하여 주어지는 구제의 방법은 오로지 보호가 주장되는 국가의 법률에 의한다.”라고 규정함으로써 보호국법주의를 채택하고 있다.
우리나라는 베른협약에서 채택한 보호국법주의를 국내법으로 명문화하여 국제사법 제24조에 “지적재산권의 보호는 그 침해지법에 의한다.”라고 규정하였는데, 여기서 지적재산권의 보호와 관련하여 보호국법이 적용되는 범위에 관하여 살피건대, 저작권자의 결정 등의 문제를 본국법에 의할 경우에는 우선 본국법을 정하는 것 자체가 쉽지 않을 뿐만 아니라, 같은 영토 내에서도 저작물의 본국이 어디냐에 따라 저작권 침해 여부 판단이나 저작권자 결정의 결론이 달라져 저작물 이용자나 법원 등이 이를 판단·적용하기가 쉽지 아니한 반면, 저작권자의 결정 문제는 저작권의 존부 및 내용과 밀접하게 결부되어 있어 각 보호국이 이를 통일적으로 해석 적용할 필요가 있고, 그렇게 하는 것이 각 동맹국이 자국의 영토 내에서 통상 법정지와 일치하기 마련인 보호국법을 간편하게 적용함으로써 내국민대우에 의한 보호를 부여하기에도 용이한 점에 비추어 보면, 국제협약에서 명시적으로 본국법에 의하도록 규정하지 아니한 이상 저작권자의 결정이나 권리의 성립, 소멸, 양도성 등 지적재산권에 관한 일체의 문제를 보호국법에 따라 결정함이 타당하며, 우리나라 국제사법 제24조가 지적재산권에 관한 모든 분야에 관하여 보호국법주의를 명시하는 대신 지적재산권 침해의 경우만을 규정하는 방식을 취하고 있다 하더라도, 이를 넓게 해석하여 지적재산권의 성립, 이전 등 전반에 관하여 보호국법주의 원칙을 채택한 것으로 해석함이 상당하므로, 저작권 성립요건 등과 관련된 판단기준은 무엇인지 등에 관한 준거법은 보호국법인 우리나라 저작권법이 된다.
따라서 이 사건 캐릭터가 일본 저작권 관련 법률에 의하여 보호되는 대상인지 여부에 관하여 살펴볼 필요 없이, 아래에서 항을 바꾸어 이 사건 캐릭터가 우리나라 저작권법에 의하여 보호되는 대상인지 여부에 관하여 살펴보기로 한다.