그러나 법 제32조, 제35조 제3호를 각 적용함에 있어서 당해 사업장의 근로자의 근속기간을 1999. 1. 1.을 기준으로 산정하여야 한다고 한 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍할 수 없다.
법 제10조 제1항에 의하여 근로기준법은 원칙적으로 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 한하여 적용하지만, 법 제10조 제2항에 의하여 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여도 대통령이 정하는 바에 따라 법의 일부규정을 적용할 수 있으며, 법시행령 제1조의2 [별표 1]이 1998. 2. 24. 신설되어 해고예고에 관한 규정인 법 제32조를 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여 적용하되, 다만 그 적용시기에 관하여는 법시행령 부칙 제1항에 의하여 1999. 1. 1.부터 적용하도록 되었으므로, 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 근무하는 근로자라도 해고예고의 적용예외에 관한 규정인 법 제35조 각 호에 해당하는 근로자가 아닌 한 1999. 1. 1.부터는 당연히 해고예고의 규정의 적용대상이 된다 할 것인바, 근로자가 해고예고의 적용예외인 법 제35조 제3호 소정의 '월급근로자로서 6월이 되지 못한 자'에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 법 또는 법시행령에서 별도의 규정을 두지 않은 이상 그 근로자가 해고될 당시를 기준으로 하여 '6월이 되지 못한 자'에 해당하는지 여부에 따라야 할 것이므로, 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 근무하는 근로자의 경우에도 그 해고가 해고예고에 관한 규정인 법 제32조가 적용되는 1999. 1. 1. 이후에 이루어지고, 그 근로자가 해고될 당시를 기준으로 하여 아직 '6월이 되지 못한 자'에 해당하지 아니하는 이상 해고예고의 대상이 된다고 보아야 할 것이며, 이렇게 본다고 하여 그것이 형벌불소급의 원칙에 반한다고 볼 아무런 합리적인 근거를 찾아 볼 수 없다.
그럼에도 불구하고, 원심이 4인 이하 사업장의 근로자의 경우 근속기간의 기산점을 1999. 1. 1.로 보아야 한다고 판단하여 피고인에 대한 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 법 소정의 해고예고 또는 해고예고의 적용예외에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 경우에 해당한다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 그 이유 있다 할 것이다.