그러나 이 사건 근로자들에게 퇴직금이 이미 지급되었고, 피고인에게는 그와는 별도로 이들에 대한 퇴직금지급의무가 발생하지 아니한다고 한 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍할 수 없다.
근로기준법 제34조 제1항은 사용자에 대하여 퇴직하는 근로자에게 퇴직금을 지급할 수 있는 제도를 마련할 것을 규정하고 있고, 퇴직금이란 퇴직이라는 근로관계의 종료를 요건으로 하여 비로소 발생하는 것으로 근로계약이 존속하는 동안에는 원칙으로 퇴직금 지급의무는 발생할 여지가 없는 것이므로(대법원 1991. 6. 28. 선고 90다14560 판결, 1996. 5. 14. 선고 95다19256 판결 등 참조), 피고인과 이 사건 근로자들 사이에 매월 지급받는 임금 속에 퇴직금이란 명목으로 일정한 금원을 지급하기로 약정하고 피고인이 이를 지급하였다고 하여도 그것은 근로기준법 제34조 제1항에서 정하는 퇴직금 지급으로서의 효력은 없다고 할 것이다(근로기준법 제34조 제3항은 사용자는 근로자의 요구가 있는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다고 규정하여 이른바 퇴직금 중간정산제를 두고 있으나, 피고인과 이 사건 근로자들과의 근로계약에서 정한 위 퇴직금에 관한 약정이 근로기준법 제34조 제3항이 규정하고 있는 퇴직금 중간정산에 관한 약정이라고 볼 아무런 자료도 기록상 발견할 수 없다).
그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 근로자들에게 퇴직금이 이미 지급되었고, 피고인에게는 그와는 별도로 이들에 대한 퇴직금지급의무가 발생하지 아니한다고 판단하여 피고인에 대한 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 근로기준법 소정의 퇴직금지급규정에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 경우에 해당한다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 그 이유 있다 할 것이다.