보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반(부정의료업자) 부분
의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진료, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다(대법원 1999. 3. 26. 선고 98도2481 판결 참조).
원심은 그가 채택한 증거를 종합하여, 피고인에게 고용된 공소외 1이 피고인의 한의원을 찾아온 암환자나 신부전증환자들을 상대로 통증부위 및 경락부위 등에 홍화기름을 바른 후 물소뿔이나 옥돌 등의 기구로 피부를 문지르는 시술행위(이하 ‘이 사건 시술행위’라 한다)를 한 사실, 피고인의 한의원을 찾아온 환자들은 진료를 받기 위하여 피고인의 한의원을 찾아올 때 뿐만 아니라 수시로 이 사건 시술행위만을 받기 위하여 피고인의 한의원을 찾아오기도 하였고 그 시술의 대가로 1회당 2만 원 내지 3만 원을 지급한 사실을 인정한 다음, 위 공소외 1의 이 사건 시술행위가 의료법 제25조 소정의 ‘의료행위’에 해당하는지에 관하여, 대한한의학회는 위 시술행위를 한국한의표준의료행위 분류상 코드번호 3201.55의 괄사요법, 3102.00의 지침술, 4505.05의 마사지법, 4510.25의 마찰요법들에 속하는 포괄적 한방의료행위로 볼 수 있다는 의견을 개진하고 있으나, 한의외치체형학회에서는 한국한의표준의료행위에 속하는 괄사술에 해당하기 위하여는 괄사도구를 사용하고 경락의 유주에 따른 기술이 필요한데, 이 사건 시술행위는 경락의 유주에 따른 전문적인 기술이 결여되어 위 괄사술과 같은 것이라고 볼 수 없다는 의견을 개진하고 있는 점, 환자들이 이 사건 시술행위를 받은 경우 피부가 약간 붉게 되기는 하지만 그 흔적이 곧 사라지고 달리 상처를 남기거나 통증을 동반하지는 않았던 점, 이 사건 시술행위는 전래적으로 내려오는 민간요법에서 유래한 것으로 그 시술에 물리적 요소가 가미되기는 하지만 위와 같은 이 사건 시술행위의 내용에 비추어 사람의 생명·신체나 일반공중의 위생에 위험을 야기한다고 보기는 어려운 점, 이 사건 시술행위에 사용된 기구가 신체에 위해를 줄 만한 특별한 기구라고 보이지는 않는 점, 피고인은 자신의 한의원을 찾아오는 환자들을 상대로 탕약치료·약침치료 및 뜸치료를 하면서 부수적으로 이 사건 시술행위를 병행하게 한 점, 공소외 1은 이 사건 시술행위를 하면서 환자들을 문진하거나 촉진한 바 없고 모든 환자들을 상대로 동일한 방법으로 시술한 점, 피고인도 이 사건 시술행위가 환자의 통증완화에 도움이 되지만 그 자체로 치료효과는 없다고 진술하고 있는 점 등과 같은 사정을 고려하여 볼 때, 이 사건 시술행위가 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위라고 단정하기 어렵고, 비록 피고인의 한의원을 찾아오는 환자들 중 일부가 이 사건 시술행위가 치료행위의 일환으로 시술되는 것으로 착각하였고, 그 착각이 피고인이나 공소외 1에 의하여 유발된 면이 있다고 하더라도 그것만으로는 이 사건 시술행위가 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위라고 보기는 어렵다는 이유로 의료행위에 해당하지 않는다고 판단하였다.
그러나 원심의 위 판단은 수긍하기 어렵다.
먼저 원심 판시에 의하더라도 공소외 1은 병약한 환자들을 상대로 통증부위 및 경락부위 등에 홍화기름을 바른 후 물소뿔이나 옥돌 등의 기구로 피부를 문지르는 시술행위를 하였다는 것으로서, 그러한 시술행위는 한국한의표준의료행위 분류상 코드번호 3201.55의 괄사요법, 3102.00의 지침술, 4505.05의 마사지법, 4510.25의 마찰요법들에 속하는 포괄적 한방 의료행위에 속한다는 대한한의학회의 회신이 있을 뿐 아니라, 그 회신에 의하면 이와 같은 시술행위를 인체의 경혈, 경락, 경피 및 경근에 관한 전문적인 지식 없이 부적절하게 실시할 경우 환자에게 통증과 상처를 남기는 등의 위해가 야기될 수 있다는 것인데(공판기록 제94쪽), 위 공소외 1은 특정한 기구를 사용하여 환자의 통증부위나 경락부위를 집중적으로 긁어 그 부위의 피부가 약간 붉게 변색되는 경우도 있었다는 것이니 이를 부적절하게 지속적으로 시행할 경우 위 회신이 지적하는 위해의 발생이 충분히 예견되는 시술행위로 보일 뿐 아니라 그 대상이 면역력이나 신체기능이 떨어진 환자들임을 감안하면 그러한 위해의 우려는 더욱 크다 할 것이어서, 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때 공소외 1의 이 사건 시술행위는 의료행위에 속한다고 봄이 상당하다 할 것이다. 원심은 한국한의표준의료행위에 속하는 괄사술에 해당하기 위해서는 괄사도구를 사용하고 경락의 유주에 따른 기술이 필요한데, 이 사건 시술행위는 경락의 유주에 따른 전문적인 기술이 결여되어 위 괄사술과 같은 것이라고 볼 수 없다는 한의외치체형학회의 의견을 그 판단의 한 근거로 삼고 있으나, 이 사건 시술행위가 정통적 괄사요법으로서의 수준에 미달한다 하여 위해의 우려가 없다고 볼 수는 없고(오히려 전문지식이 없는 미숙한 기술에 의한 시술이 더 큰 위해를 가져올 위험이 있다), 그 밖에 원심이 드는 사정은 이 사건 시술행위가 보건위생상 위해가 생길 우려가 없다는 근거로 삼기에 매우 부족하다. 따라서 이 사건 시술행위가 의료행위에 해당하지 않는다고 본 원심의 판단에는 의료행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.