그러나 약국개설자가 의약품을 실제로 구입한 가격 이상으로 판매하였다면 그 판매가격이 공장도가격 미만이라 하더라도, 이를 위 제6호 소정의 부당한 가격으로 의약품을 판매한 것에 해당한다고 볼 수 없다.
즉, 피고인의 이 사건 의약품 판매행위시에 시행되던 보건복지부 고시(제1995-4호, 1995. 2. 15.부터 시행)인 의약품가격표시및관리기준 제14조 제2항 제2호는 "약국 등 판매업자는 정당한 이유 없이 공장도가격보다 낮게 판매하는 등 부당한 방법이나 가격으로 의약품을 판매하여 시장질서를 어지럽히거나 소비자를 유인하여서는 아니 된다."고 규정하고 있으나, 위 고시는 의약품가격의 기재에 관련된 약사법 제50조, 약사법시행규칙 제74조의 위임규정에 근거하여 만들어진 것일 뿐, 이 사건에서 문제된 의약품 등의 판매질서에 관련된 약사법 제38조, 약사법시행규칙 제57조 제1항 제6호에 근거하여 만들어진 것은 아니므로, 위 고시 제14조 제2항 제2호는 형벌법규로서는 상위법규에 위임의 근거가 없는 것이어서 이 사건에 바로 적용될 여지가 없으며, 또한 약국개설자가 의약품을 실제로 구입한 가격 이상으로 판매하는 한 이를 부당한 가격으로 의약품을 판매하여 의약품 시장질서를 어지럽히거나 소비자를 유인한 것으로 볼 수 없다.
그리고 1999. 1. 6. 보건복지부령 제92호로 개정된 약사법시행규칙 제57조 제1항 제6호가 종전과 달리 "의약품도매상 또는 약국 등의 개설자는 현상품·사은품 등 경품류를 제공하는 등의 부당한 방법이나 실제로 구입한 가격(사후 할인이나 의약품의 일부를 무상으로 제공받는 등의 방법을 통하여 구입한 경우에는 이를 반영하여 환산한 가격을 말한다) 미만으로 의약품을 판매하여 의약품 시장질서를 어지럽히거나 소비자를 유인하지 아니할 것"이라고 규정한 점도 위와 같은 판단을 뒷받침한다.