그러나 자본시장법 제178조 제1항 제1호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위를 금지하고 있고, 제443조 제1항 제8호는 위와 같은 행위를 한 자를 처벌하도록 규정하고 있는데, 여기서 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’란 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말하며, 이때 어떠한 행위를 부정하다고 할지는 그 행위가 법령 등에서 금지된 것인지, 다른 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 공정한 경쟁을 해치고 선의의 투자자에게 손해를 전가하여 자본시장의 공정성, 신뢰성 및 효율성을 해칠 위험이 있는지를 고려하여 판단해야 한다. 또한 자본시장법 제178조 제2항은 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 하는 풍문의 유포, 위계의 사용 등을 금지하고 있고, 제443조 제1항 제9호는 위와 같은 행위를 한 자를 처벌하도록 규정하고 있는데, 여기서 ‘위계’란 거래 상대방이나 불특정 투자자를 기망하여 일정한 행위를 유인할 목적의 수단, 계획, 기교 등을 말한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결, 대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결 등 참조).
그러므로 살피건대 위에서 든 증거들에 의하면, 피고인들은 스스로 인정하고 있는 바와 같이 당시 본인들의 계좌에 입력된 주식 수량이 실제로 존재할 리 없다는 점을 충분히 인식하고 있었으면서도, 주식거래시스템상 그에 대한 매도주문이 가능하다는 점을 이용하여 시장가 내지 그보다 저가로 대량의 매도주문을 시장에 내어놓는 행위를 하였다. 특히나 당시 공소외 1 회사 직원들에게 오입력된 증권의 규모는 총 28억 1,000주로 위 회사의 실제 발행주식 8,930만 주의 31배에 달하고, 그 금액은 112조로서 위 회사 시가총액 3조의 37배에 달하는 엄청난 양이었는바, 피고인들은 자신들에게 입력된 대량의 주식에 대하여 매도주문을 낼 경우 주식시장에 상당한 영향을 줄 것임을 마땅히 예상할 수 있었다(더욱이 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 경우 당시 한 회의실 내에 있었던 피고인 2, 피고인 3이 네이버 검색 등을 통해 공소외 1 회사 주가 및 그 하락 원인 등을 뉴스 등을 통해 검색하였을 뿐 아니라 서로 간의 대화를 통하여도 그와 같은 사실을 충분히 인지하고 있었던 것으로 보인다). 특히나 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5 등 여러 차례 주식을 매도한 피고인들은, 지속적으로 하락하는 공소외 1 회사 주가, VI(Volatility Interruption, 변동성 완화장치)에 따른 거래 정지 등으로 자신의 매도가 현장의 시세에 반영되고 있다는 사실을 인식하면서도, 시장가 또는 저가 매도를 반복함으로써 그와 같은 시세 변동을 더욱 가속화시키기도 하였다.
그렇다면 허용된 무차입공매도를 제외한다면 실제로 확보하고 있지 않은 주식을 매도하는 것 자체가 법령상 허용되지 않는 행위인 점, 피고인들의 대량 주문 자체가 실제 시장의 수급에 현저한 영향을 미쳐 공소외 1 회사 주가가 급락하도록 하였고, 이로 인한 잘못된 판단으로 주식을 추격 매도한 일반 투자자들도 있었던 점(물론 그 한편으로는 그 기회에 비정상적으로 형성된 낮은 금액에 주식을 매수한 자도 있었다), 이는 주식시장 참가자들 사이의 공정한 경쟁을 해한 것이고, 선의의 투자자들에게 손해가 전가된 것인 점 등을 모두 감안하면, 결국 피고인들의 행위는 자본시장법이 금지하는 ‘부정한 수단’에 해당한다고 보기에 충분하다.