당심의 판단
주택법 제65조 제1항 전단은 ‘누구든지 이 법에 따라 건설·공급되는 주택을 공급받거나 공급받게 하기 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 증서 또는 지위를 양도·양수 또는 이를 알선하거나 양도·양수 또는 이를 알선할 목적으로 하는 광고를 하여서는 아니되며’라고 규정하고 있고, 같은 항 후단은 ‘누구든지 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 이 법에 따라 건설·공급되는 증서나 지위 또는 주택을 공급받거나 공급받게 하여서는 아니 된다.’라고 규정하고 있다.
주택법 제65조 제1항 전단과 같은 항 후단에서 규정하는 행위는 모두 주택공급질서 교란행위로서 금지의 대상이 된다는 점에서 공통되나, 주택법 제65조 제1항 전단의 행위는 같은 항 후단에서 규정하는 행위의 예비적 행위의 성격을 갖는다고 할 것이어서 더욱 엄격하게 해석하여야 한다. 따라서 어떠한 행위가 주택법 제65조 제1항 전단의 행위와 실질적으로 동일한 행위로 평가될 수 있다고 하더라도 만연히 이에 해당한다고 보아서는 안 된다.
즉, 주택법 제65조 제1항 전단에서 규정하는 증서 또는 지위는 죄형법정주의 원칙에 따라 엄격히 해석하여야 하고, 각 호의 명시적 요건을 충족하지 못하는 행위에 대하여는 무죄를 선고하여야 할 것이다(대법원 2013. 9. 27. 선고 2011도15744 판결의 취지, 서울남부지방법원 2019. 4. 30. 선고 2018노763 판결 취지 참조).
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인 1이 공소외 2로부터 ‘청약통장의 앞면 사진’을 받은 사실을 인정할 수 있고(증거기록 제1019, 1320쪽), 주택법위반에 관한 나머지 공소사실에 의하면 피고인들은 공인인증서, 청약통장가입내역서, 계좌개설확인서, 권리확보서류, 주민등록등본, 인감증명서 등을 양도·양수하였다.
피고인들이 양도·양수한 ‘청약통장 앞면 사진’ 또는 각종 서류들은 주택법 제65조 제1항 제2, 3호에서 규정하는 ‘입주자저축 증서’ 또는 ‘주택상환사채’ 그 자체에 해당하지 않을 뿐만 아니라, 원심이 판시한 바와 같이 위 서류 등이 주택법 제65조 제1항 제1호의 ‘제11조에 따라 주택을 공급받을 수 있는 지위’에 대한 양도에 해당한다거나 주택법 시행령 제74조 제1항에서 규정하는 증서 또는 지위에 해당한다고 볼 수도 없다. 그렇다면, 피고인들의 위와 같은 양도·양수 행위는 주택법 제65조 제1항 전단의 행위에 해당하지 않는다(검사는, 청약통장 앞면 사본, 계좌 가입내역 계좌개설확인서 등 제반서류가 있으면 통장을 다시 발급받을 수 있으며, 주택청약통장과 연결된 공인인증서 및 제반 서류 등을 보유하는 것은 주택청약통장 자체를 보유한 것과 동일한 효과가 있으므로 피고인들의 행위가 주택법에 위반된다고 주장하나, 죄형법정주의 원칙상 그러한 사정만으로 피고인들의 행위가 주택법 제65조 제1항 전단에서 규정하는 행위에 해당한다고 볼 수는 없다. 나아가, 검사는 이 부분 주장을 뒷받침하는 근거로 여러 하급심 판결들을 제시하고 있으나, 위 판결들은 모두 피고인이 자백하여 별다른 이유 설시 없이 유죄가 선고된 사건들로 이 사건에서 원용하기에 적절하지 않다).
따라서 검사의 위 주장은 이유 없다.