판단
우선, 피고인이 한 거래에 기초자산이나 지수가 존재하지 않는지 여부에 관하여 보건대, 피고인이 고객들과 한 거래는 영국파운드화와 호주달러의 환율변동에 의하여 이익이나 손실이 발생하는 것으로서 영국파운드화와 호주달러(자본시장법 제4조 제10항 제2호)를 기초자산으로 하므로, 기초자산이 존재하지 않는다는 피고인의 위 주장은 이유 없다.
다음으로 피고인이 한 거래가 자본시장법 제5조 제1항 제2호에 규정된 파생상품에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 피고인이 고객과 한 거래는, 피고인과 고객과의 사전약정에 의하여, 고객이 피고인에게 100,000원을 지급하고 영국파운드화와 호주달러를 기초자산으로 하여 그 환율이 변동함으로써 이익이 발생하는 경우 그에 따른 이익금을 받을 수 있는 권리를 부여받되, 일정한 규모의 이익이 발생하는 경우 자동적으로 거래가 종료되고 그 이익금 중 피고인에게 그 이익의 10%를 지급한 후 나머지 이익을 지급받고, 손실이 발생하는 경우에는 위와 같은 권리를 포기하기로 약정한 것에 해당하므로 이는 자본시장법 제5조 제1항 제1호에 규정된 파생상품에 해당한다.
그런데 피고인은 금융투자업인가를 받지 아니하고 이익을 목적으로 자신의 계산으로 고객들을 상대로 위와 같은 파생상품의 매도를 영업으로 하였으므로 자본시장법위반의 죄책을 진다.
피고인 및 변호인은 피고인의 행위가 자본시장법위반에 해당한다는 것을 알지 못해 위법성의 인식이 없어 책임이 조각된다고 주장하나, 기록에 의하면, 피고인은 ○○를 운영하면서 금융감독원에 위와 같은 영업형태가 자본시장법에 따라 인가를 받아야 하는 영업에 해당하는지에 관하여 수차례 문의하여 금융감독원으로부터 인가를 받아야 하는 영업에 해당한다는 취지를 통보받았던 사실이 인정되므로, 피고인은 자신의 행위가 자본시장법에 위반되어 위법하다는 것을 알고 있었던 것으로 보이고, 설사 위법성을 인식하지 못하였다고 하더라도 그와 같이 인식한 데 정당한 이유가 있다고 할 수도 없으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다.