부정거래행위로 인하여 회피한 손실액 산정에 관한 판단
구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본과 금융투자업에 관한 법률에 의하여 폐지되기 전의 것) 제207조의2에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액’이라 함은 그 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익 또는 회피한 손실액을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미하고(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14247 판결 참조), 자본시장법에서도 이러한 법리에는 변함이 없으며, 회피한 손실액에 관한 입증책임은 검사에게 있다. 나아가 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 ‘위반행위로 회피한 손실액’을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 회피한 손실액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다.
검사는 피고인들이 2010. 4. 28.부터 같은 해 7. 2. 사이에 매도한 공소외 1 회사 주식 1,591,418주를 이 사건 기소 당시(2012. 1. 30.)까지 매도하지 아니하고 보유하였을 경우 주가하락으로 인한 손실액에서 2010. 7. 23.부터 같은 해 8. 27. 사이에 재매수한 공소외 1 회사 주식 1,188,346주를 위 2012. 1. 30.까지 보유함으로써 주가하락으로 입은 손실액을 뺀 금액, 즉 [{4,772원 (평균매도단가) - 809원 (2012. 1. 30. 종가)} × 1,591,418주] - [{3,280원 (평균재매수단가) - 809원} × 1,188,346주}의 계산식으로 산출한 32억 4,466만 원을 회피한 손실액으로 보아 기소하였다.
살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고인 1이 부정한 수단, 계획 또는 위계를 사용하여 피고인들 명의의 공소외 1 회사 주식을 매도함으로써 공소외 1 회사 주가하락으로 인한 손실을 회피한 사실은 인정되고, 다만 그 회피한 손실액의 산정이 문제되는데, 먼저 이 사건 기록에 의하면, 피고인 1은 2010. 4. 28.부터 2010. 7. 2.까지 자신 명의의 공소외 1 회사 주식 555,366주 및 피고인 2 회사 명의의 공소외 1 회사 주식 1,036,052주, 합계 1,591,418주를 총 7,595,088,875원에 매도한 사실, 또한 피고인 2 회사 명의로 2010. 5. 25. 공소외 1 회사 주식 8만 주를 342,051,300원에, 2010. 7. 23.부터 2010. 8. 27.까지 자신 명의로 356,041주 및 피고인 2 회사 명의로 832,305주, 합계 1,188,346주의 공소외 1 회사 주식을 3,916,610,745원에 재매수한 사실이 인정되고(수사기록 4558쪽 이하), 회피한 손실액에서 공제할 공소외 1 회사 주가 하락으로 입은 손실액을 산정함에 있어서 2010. 5. 25. 재매수한 8만 주를 제외할 이유가 없으므로, 이에 따라 평균매도단가를 계산하면 4,772원이 되고, 평균재매수단가(2010. 5. 25.자 8만 주를 포함)는 3,357원이 된다. 다음으로 회피한 손실액의 산정 시점에 관하여 살펴보면, 검사의 주장과 같이 기소 당시의 종가를 회피 손실액의 산정기준으로 삼는 것은 검사의 기소기점에 따라 범죄 구성요건인 손실액수가 달라져 부당한 결과를 초래하는 점, 피고인 1이 위와 같은 부정거래행위를 통하여 공소외 1 회사 주식을 높은 가격에 매도하고 다시 낮은 가격에 재매수하여 손실을 회피한 이후의 주가 변동으로 인해 피고인 1이 얻는 손익은 위와 같은 부정거래행위에 기인하였다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인 1이 공소외 1 회사 주식 재매수를 종료한 시점(2010. 8. 27.)을 기준으로 삼아 그 회피한 손실액을 산정하는 것이 타당하다고 보인다.
이에 따라 피고인 1이 회피한 손실액을 계산하면, 2,344,578,134원[{4,772원 (평균매도단가) - 3,070원 (2010. 8. 27. 종가)} × 1,591,418주} - [{3,357원 (평균재매수단가) - 3,070원} × 1,268,346주]이 된다(한편 변호인은
②재매수한 공소외 1 회사 주식을 이 사건 기소 당시까지 그대로 보유함으로써 입은 손실을 공제하여야 한다고 주장하나,
①회피 손실액 산정시점을 2010. 8. 27.로 보아 2010. 4. 28.부터 2010. 7. 2.까지의 공소외 1 회사 주식 평균매도단가에서 위 2010. 8. 27.자 종가를 공제하여 계산하는 이상, 회피한 손실액에서 공제하는 공소외 1 회사 주가하락으로 인한 손실액을 계산함에 있어서도 재매수대금 전체가 아닌 공소외 1 회사 주식의 평균재매수단가에서 위 2010. 8. 27.자 종가를 뺀 금액에 재매수수량을 곱한 금액만을 공제하여야 하고,
②부정거래행위 이후 공소외 1 회사 주가가 계속 하락하여 손실이 있다고 하더라도 이는 회피 손실액 산정에 있어서 고려대상이 아니므로, 변호인의 위 주장은 모두 이유 없다).