이 사건의 쟁점과 판단
⑴ 이 사건의 쟁점
위와 같은 사정을 고려하더라도 근로자퇴직급여 보장법(이하 ‘동법’이라 한다)의 적용 여부 및 범위와 관련하여 아래에서 보는 바와 같이 공소외 1이 이 사건 사업장에서 퇴직할 무렵 그 사업장의 상시 근로자 수가 5명인지 여부가 이 사건의 실질적인 쟁점으로 되어 있고 이에 관한 검사의 법리오해 주장 등은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 대하여 살핀다.
동법은 제3조에서 ‘동법은 근로자를 사용하는 모든 사업장에 적용한다’고 규정하고 있으나 동법 부칙(2005. 7. 29. 법률 제10303호로 개정되기 전의 동법 부칙) 제1조에 의하면, ‘이 법은 2005. 12. 1.부터 시행한다. 다만, 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업은 2008년 이후 2010년을 넘지 아니하는 기간 이내에서 대통령령이 정하는 날부터 시행한다.’라고 규정하고 있었는데, 그 후 위 기간 특정과 관련하여 동법 시행령(2010. 11. 15. 시행령 제22493호로 개정되기 전의 것) 부칙 제2조(상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업에 대한 법 시행일)는 ‘법률 제7379호 근로자퇴직급여 보장법 부칙 제1조 단서에서 "대통령령이 정하는 날"이란 2010. 12. 1.을 말한다.’라고 규정하고 있다.
따라서 동법 제31조, 제9조의 적용 여부 및 범위와 관련하여 그 법이 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업장에도 적용되는 것은 2010. 12. 1.부터라고 봄이 옳다.
이 사건에 돌아와 보건대, 공소외 1이 이 사건 사업장에서 퇴직한 날은 2010. 8. 15.이므로, 만일 그 무렵 이 사건 사업장의 상시 근로자 수가 4인 이하이었다면 그 퇴직에 따른 퇴직금지급의무와 관련하여 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업에 적용된다는 동법 등의 시행일(2010. 12. 1.) 이전임이 역수상 명백하므로 이 사건에 동법 규정 을 적용할 수 없게 될 것이고, 만일 그 당시 이 사건 사업장의 상시 근로자 수가 5인 이상이었다면 (위 부칙 규정 등의 적용 여부에 대하여 나아가 심리할 필요 없이) 동법이 적용되게 된다.
⑵ 판단
㈎ 먼저 ‘상시 근로자의 수’에 관한 법 규정을 살펴본다.
당초 근로기준법 상에 임금 및 퇴직금 미지급 행위 부분에 대하여 규정되어 있던 것 중 퇴직금 부분만을 떼내어 동법 제정으로 앞서 본 바와 같은 내용으로 규정하였고 그 법정형 등의 처벌 내용이 서로 동일하며, 그와 같이 제정된 동법에서 "근로자"라 함은 근로기준법의 규정에 의한 근로자를 말한다고 규정되어 있고(제2조 제1호) 동법에 ‘근로자’의 개념 외에 ‘상시 근로자’에 대하여 별도의 규정이 없는 점 등을 종합하면 위 ‘상시 근로자’ 역시 근로기준법 상의 그것이 그대로 준용된다고 봄이 상당하다.
나아가 근로기준법 제11조, 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항에 의하면 "상시 근로자의 수"는 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동일수로 나누어 산정하도록 되어 있다.
그런데, 이 사건에서 공소외 1은 그가 퇴직한 2010. 8. 15. 전 1개월 동안의 상시 근로자 수가 4인 이하이었는지 아니면 5인 이상이었는지를 다투고 있다.
공소외 1은 원심법정에서 공소외 1이 2010. 8. 15. 이 사건 사업장을 퇴직할 당시 이 사건 사업장의 상시 근로자 수가 5인(공소외 1 포함)이었다고 주장하고 있으나(공판기록 50면), 공소외 1은 당심에 이르기까지 위 주장을 뒷받침할 만한 자료를 제출하지 못하고 있다. 오히려 이 사건 사업장에 대한 2010년 7월분 및 8월분 급여대장에 의하면, 당시 상시 근로자가 공소외 2, 공소외 1, 공소외 3, 공소외 4의 4인으로 기재되어 있을 뿐이고(증거기록 24 내지 25면), 달리 위 인정사실을 뒤집을 만한 자료가 없다[검사도 항소이유서에서 이 사건 사업장에 대한 상시 근로자 수가 2010. 7월 및 8월경에 4인(공소외 1 포함)이라는 사실을 인정하고 이를 전제로 항소이유를 전개하고 있다(2012. 1. 20.자 접수 항소이유서 10면)].
결국 위 인정사실에 의하면, 공소외 1이 이 사건 사업장에서 퇴직할 당시(2010. 8. 15.) 이 사건 사업장은 상시 근로자가 4인 이하인 사업장이라고 할 것인데, 그 당시 시행되던 동법은 앞에서 본 바와 같이 상시 근로자 수가 5인 이상인 경우에만 적용되고 있었고 동법이 상시 근로자 수가 4인 이하의 사업장에도 적용되기 위하여는 2010. 12. 1.부터 퇴직금지급의무 불이행이 발생하여야 하므로, 공소외 1이 퇴직할 당시 이 사건 사업장의 상시 근로자 수가 4인 이하라고 인정되는 이 사건에서 (2010. 12. 1.에야 비로소 상시 근로자 수가 4인 이하의 사업장에도 적용되는 것으로 해석되는) 동법 제31조, 제9조는 적용될 여지가 없다고 봄이 옳다.
㈏ 또한 검사는, 이 사건 사업장에서 공소외 1의 전체 근로기간으로부터 이 사건 사업장의 상시 근로자 수가 4인 이하로 내려간 일부 근로기간을 제외하고 나머지 5인 이상이었던 근로기간에 해당하는 퇴직금을 산정한 다음, 피고인이 공소외 1에게 그와 같이 산정된 퇴직금을 지급할 의무가 있음을 전제로, 피고인에 대한 이 사건 공소사실이 인정되어야 한다고 주장한다.
그러나 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구하고 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니하는바, 이 사건에서 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항이 상시 근로자의 수에 관한 산정규정에 대하여 앞서 본 바와 같이 명확하게 규정하고 있으므로, 이와 달리 위 법 적용 여부시기를 검사가 주장하는 바와 같이 퇴직금 지급의무가 발생하는 근로자의 퇴직일이 아닌 ‘전체 근로기간 중에서 어느 때든 상시 근로자가 5인 이상으로 되는 때’로 해석하는 것은 (민사사건에서 그 주장의 타당성 여부는 별론으로 하더라도) 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것이므로 이 사건에 그 주장과 같은 확장 내지 유추해석은 허용될 수 없다고 봄이 옳다.