2019. 9. 24. 19:05~19:10 사이에 피고인에게 위 후행 음주와 동일한 방식으로 소주 1병에 복숭아 음료 1캔을 섞어 마시도록 한 뒤 같은 날 19:45~19:49 사이에 측정된 음주수치인 0.115%(이하 ‘2019. 9. 24.자 혈중알코올농도’라고 한다) 중에서 피고인에게 보다 더 유리한 0.115%를 후행 음주로 인한 혈중알코올농도 증가분으로 추정하여 이를 공제하는 방식으로 운전 당시의 혈중알코올농도를 0.054%로 추정하였다.
통계적으로 위장의 포화 정도에 따라 10% 내지 30%의 알코올이 체내에 흡수되지 않는다고 알려져 있으므로, 알코올의 체내흡수율은 70% 내지 90%로 보아야 하고, 성인 남자의 위드마크 상수는 0.52 내지 0.86이다. 일반적으로 위드마크 공식을 적용하여 혈중알코올농도를 추정함에 있어서 체내흡수율을 0.7로 적용하는 것은 위와 같은 통계 수치에 비추어 볼 때 그것이 피고인에게 가장 유리하기 때문이다. 그렇지만, 일반적인 경우와는 달리 음주 측정치에서 후행 음주로 인한 혈중알코올농도 증가분을 공제하여 음주운전 당시의 혈중알코올농도를 추정하는 이 사건에 있어서는, 그 증가분을 산정할 때 체내흡수율을 0.7로 적용하는 것은 오히려 피고인에게 가장 불리하고, 피고인의 신체적 조건 등이 위 수치를 적용하기에 적합하다고 볼 아무런 자료도 없다. 그러므로 이 사건에서 체내흡수율 0.7을 적용하여서는 안 되고, 피고인에게 가장 유리한 체내흡수율 0.9, 위드마크 상수 0.52를 적용하여야 한다.
위와 같은 전제에서 이미 알려진 신빙성 있는 통계자료 중 피고인에게 가장 유리한 체내흡수율(0.9)과 위드마크 상수(0.52)를 적용하고 피고인의 후행 음주로 인한 혈중알코올농도 증가분을 계산하면 0.141%[술의 양 360㎖ × 알코올농도 0.17 × 알코올비중 0.7894 × 체내흡수율 0.9) ÷ (피고인의 체중 59㎏ × 위드마크 상수 0.52 × 10), 소수점 넷째 자리 이하 버림]가 되고, 위 수치는 피고인에 대한 2019. 9. 24.자 음주측정 실험결과인 0.115%보다 피고인에게 유리하다. 따라서 단속 당시 측정치 0.169%에서 위와 같은 혈중알코올농도 추정 증가분 0.141%를 공제하면, 이 사건 운전 당시 피고인의 혈중알코올농도 추정치는 0.028%(= 0.169% - 0.141%)가 되는바, 이러한 혈중알코올농도 수치는 도로교통법상 음주운전 처벌기준치인 0.03%에 미치지 아니한다(혈중알코올농도는 체질, 음주한 술의 종류와 음주속도, 음주시 위장에 있는 음식의 정도 등에 따라 달라질 수 있는바, 2019. 9. 24.자 혈중알코올농도가 피고인으로 하여금 후행 음주와 같은 종류의 술을 마시게 한 후, 후행 음주 이후 피고인에 대한 호흡측정을 할 때까지 경과한 시간과 비슷한 시간이 지난 후 피고인에 대하여 이루어진 호흡측정 결과라고 하더라도, 위와 같은 술의 종류와 음주속도를 제외한 다른 조건, 즉 이 사건 범행 당일 피고인이 섭취한 음식의 종류와 양, 식사 시각 등의 조건도 유사하다는 증거가 없는 이상 2019. 9. 24.자 혈중알코올농도가 위드마크를 적용하여 계산한 후행음주로 인한 혈중알코올농도인 0.141%보다 정확한 수치라고 단정할 수도 없다).
사정이 이와 같은 이상, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.