그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
원심판결 이유 및 기록에 의하면, 음주종료시로부터 4시간 정도 경과시 알코올이 체내에 모두 흡수되어 위장 등에 잔존하지 않는다는 것일 뿐이고 혈중에 알코올이 잔존하지 않는다고 할 수 없는 점, 혈중에 알코올 성분이 없다면 호흡측정기에 의한 측정시 음주수치가 나올 리가 없는 점, 혈중알코올은 체내의 액체에 고루 분산되는데 대부분이 물인 타액에도 혈액에 함유된 양 정도의 알코올이 존재하므로, 타액 내에 포함된 이러한 알코올 성분이 음주측정시 영향을 미칠 수 있는 점, 피고인은 만성 치주염을 앓고 있고 여러 개의 치아보철물이 있으며 그 밖에 피고인의 나이와 직업 등을 감안하면 잇몸과 치아의 틈새 등에 알코올이 잔존해 있을 가능성도 있는 점, 그럼에도 물로 입 안을 헹구지 아니한 채 음주측정을 하였기 때문에 피고인의 입 안에 잔존해 있던 알코올로 인해 호흡측정기에 의한 측정수치가 혈중알코올 농도보다 높게 나올 가능성을 배제할 수 없는 점, 피고인에 대한 호흡측정기에 의한 음주측정 결과 측정수치는 처벌 한계수치인 0.05%에 불과한 점, 주취운전자 정황진술보고서에 음주측정 당시 피고인의 언행상태가 정상적인 목소리, 보행상태가 보통이었다고 기재되어 있는 점 등을 알 수 있다.
앞서 본 법리에 위와 같은 사정을 비추어 보면, 검찰관이 제출한 증거만으로는 피고인이 혈중알코올 농도 0.05% 이상의 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하였다는 공소사실을 인정하기 부족하다고 할 것이다.
그렇다면 이 사건 공소사실은 그 범죄의 증거가 없다고 보아야 할 것인바, 원심이 이와 달리 범죄의 증거가 있다고 판시한 것에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.