피고인 1이 (상호명 2 생략)에 교부한 수건 290개 상당은, 개당 제작 단가가 1만 원에 미치지 못하는 저렴한 것들로서, 공소외 3 회사가 수입·판매하는 상품인 고가의 수영복 등 수영 관련 상품에 대한 선전광고 또는 판매촉진 등의 목적으로 그 직접 거래처에 한정하여 대가 없이 무상으로 교부하였고, 그 각 거래처 역시 앞서 유죄로 인정하는 ‘(상호명 1 생략)’의 경우(즉 피고인 2는 당초 1,000개의 수건 제작을 계획, 추진할 무렵에는 이를 유상 판매할 의도는 없었으나, 앞서 본 바와 같이 그 제작자금 조달을 위하여 ‘(상호명 1 생략)’ 측을 기망, 그 중 일부인 200개에 대한 판매대금 상당액을 제작업체에 직접 송금하도록 한 것은 명백히 상품으로 유통에 놓은 것이라 할 것임)와 달리 판매 목적이 아니라 (상표명 생략) 수영물품을 구입하는 소비자들에 대한 사은품 내지 판촉용으로 배포한 것으로서, 상표법상의 ‘상품’이 아니라 무상 교부된 '광고매체‘ 내지 ’판촉물‘에 불과하다고 보이고, 달리 위 수건들이 피고인들 내지 그 각각의 거래처에 의하여 유상으로 교부됨으로써 상품성을 갖추었다는 점을 인정할 충분한 증거가 없으므로, 피고인들의 각 행위를 두고서 상표권 침해가 될 수 있기 위한 전제로서의 ’상표의 사용‘이라고 볼 수는 없음(위와 같은 결론은 위 수건이 적어도 개당 원가 1만 원 상당의 객관적·경제적 가치를 갖고 있다는 점, 피고인들의 각 교부 당시의 주관적 의도 내지 인식과 달리 이후 제3자에 의하여 유상의 유통에 놓일 가능성을 완전히 배제하는 것은 불가능하다는 점 등을 고려하더라도 마찬가지임. 한편, 창고에 보관하고 있던 수건 중 소량이 2016. 6.경 ◇◇휴게소 매장에 출고되었다가 다시 회수된 것으로 보이나, 이 부분은 공소사실에 포함되어 있지 않은데다가, 공소외 4와 공소외 6의 진술만으로는 위 수건의 출고가 판매를 위한 것이었다고 인정하기도 어렵고, 오히려, (상표명 생략) 수영 물품에 대한 전시/홍보 일환으로 출고, 전시된 것에 불과하다고 보일 뿐이므로, 위 사정은 피고인들이 거래처에 교부한 합계 390개의 수건이 상표법상의 상품이 아닌 판촉용에 불과하다는 앞의 판단에 영향이 없음) ○ 한편, 비록 '광고매체가 되는 물품'에 상표가 표시되어 있다고 하더라도, ‘물품에 표시된 상표 이외의 다른 문자나 도형 등에 의하여 광고하고자 하는 상품의 출처표시로 사용된 것으로 인식할 수 있다는 것’과 같은 특별한 사정이 있는 경우 상표의 사용으로 볼 수 있지만(앞서 인용한 대법원 판결), 이는 등록상표의 불사용 취소가 문제되는 경우에 있어서 상표의 사용으로 인정되어 불사용 취소를 면할 수 있게 되는 특별한 사정이 있는 경우에 관한 것으로서, 상표권 침해가 문제되는 이 사건의 경우 그 직접적인 적용 가능성은 제한적임 2) 업무상 배임 부분 (피고인 1) 아래의 사실 내지 사정과 관련자들 간의 이해관계 및 이 사건 경위 등에 비추어 그대로 믿기 어려울 뿐 아니라, 상호 진술 내용이 모순되기까지 하는 공소외 4와 공소외 5의 수사기관과 이 법정에서의 각 진술 내지 주장, 그리고 계약당사자에 의한 서명·날인조차 없이 교섭 과정에서 일방이 상대방에게 송부한 데 불과한 2016. 9. 23.자 물품공급계약서(초안)의 기재 등만으로는 유죄로 인정하기에 부족하고, 달리 이 부분 공소사실을 뒷받침하기에 충분한 증거를 찾기 어려움 ○ 공소외 3 회사(대표자 피고인 1)와 (상호명 2 생략)(대표자 공소외 5) 사이의 2016. 9. 23.자 물품공급계약서에는 (쌍방 대표자에 의한 정식 서명·날인조차 없다는 점은 별론으로 하더라도) 위와 같은 종류의 계약에 통상 수반되는 사항(주문시기/방법, 보증금, 쌍방의 채무불이행 시 위약금 산정방법/액수, 대금결제시기/방법, 납품기일, 계약기간 등)이 기재되어 있을 뿐이고, 공소외 3 회사에 대하여 거래 및 재산상 중대한 법률상 이해관계가 있는, 공소사실 기재와 같은 ‘(일본 ○○○사가 제조한 (상표명 생략) 제품)에 관한 총판권 양도’, ‘재고물건에 대한 10% 할인’, ‘배송 시 지연되는 반품/보조금 명목으로 10% 보상’ 및 ‘라이센싱 생산권 보장’과 같은 문구는 전혀 찾아볼 수 없는바, 위와 같은 중요하고 이례적인 법적 사항에 관하여 이를 서면화된 계약서에 명시하지 않은 채 단지 구두로만 합의한 채 그 법적 구속력이 있을 것이라고 기대한다는 것은 경험칙상 받아들일 수 없음. 따라서 위와 같은 약정이 존재한다는 법률적 주장이 [위 약정의 성립, 존재로 인한 피해를 주장하는 공소외 3 회사 측(다만, (상호명 2 생략)과의 민사 분쟁에서 위와 같은 합의의 존재 내지 그 효력을 자인할 것으로는 보이지 아니함) 또는 그 상대방인 (상호명 2 생략) 측에서] 제기된다고 하더라도 수용될 가능성은 거의 없다고 판단됨 ○ 더욱이