"건설공사"란 토목공사, 건축공사, 산업설비공사, 조경공사, 환경시설공사, 그 밖에 명칭과 관계없이 시설물을 설치·유지·보수하는공사(시설물을 설치하기 위한 부지조성공사를 포함한다) 및 기계설비나 그 밖의 구조물의 설치 및 해체공사 등을 말한다.
위 산업안전보건법과 건설산업기본법의 규정에 의할 때 이 사건 인천항만 갑문 정기보수공사가 그 “건설공사”에 해당함은 분명하다. 그러므로 이 사건에 있어 핵심 쟁점은, 인천항만공사가 피고인 3 주식회사와 피고인 4 주식회사에게 인천항만 갑문 정기보수공사를 도급하여 건설공사를 하게 하였을 때 산업안전보건법 제2조 제10호에 규정된 “건설공사의 시공을 주도하여 총괄·관리하지 아니하는 자”에 해당하는지 여부이다. 즉, 인천항만공사가 “건설공사의 시공을 주도하여 총괄·관리하는 자”에 해당하면 산업안전보건법에 의한 “도급인”인 사업주에 해당하고, 따라서 그에 따른 산업안전보건법상 사업주 및 도급인으로서의 책임을 지게 되고, 반대로 “건설공사의 시공을 주도하여 총괄·관리하는 자”에 해당하지 않으면 그러한 책임을 지지 않는다고 해야 하기 때문이다. 그리고 “건설공사의 시공을 주도하여 총괄·관리하는 자”의 의미는 사실상 의미에서 실제로 시공을 주도하여 총괄·관리하였는지에 초점을 맞추기보다, 규범적으로 평가하여 건설공사의 시공을 주도하여 총괄·관리하는 지위에 있는 자에 해당하는지에 의해 판별해야 한다고 하겠다. 원래 법원의 법률 해석과 적용 작업이란 규범적 해석을 본질로 하는 것이므로, 반대로 사실에 맞추어 규범을 해석하는 것은 논리의 역전이 되기 때문이다. 나아가 그렇게 산업안전보건법을 해석해야만 하는 실질적인 이유를 들자면 이렇다. 즉, 만약 “건설공사의 시공을 주도하여 총괄·관리하는 자”의 의미를 경험적으로 사실상 의미에서 실제로 시공을 주도하여 총괄·관리하였는지에 초점을 맞추고, 규범적으로 평가하여 건설공사의 시공을 주도하여 총괄·관리하는 지위에 있는 자에 해당하는지에 의해 판별하지 않게 되면 다음과 같은 참을 수 없는 부당한 해석결론에 이르게 되기 때문이다. 곧, 건설공사의 시공을 주도하여 총괄·관리해야 할 지위에 있는데도 그와 같은 책임을 방기하고 실제로 총괄·관리하지 않은 도급인은 산업안전법이 정하는 의무를 면하고, 시공을 주도하여 총괄·관리해야 할 지위에 있거나, 그러한 지위에 있지 않는데도 수급인의 근로자들의 안전을 위해 최선을 다해 산업재해발생 예방조치를 취하였는데도 산업재해의 결과가 발생한 사안의 도급인은 처벌위험을 감수해야 하는 결론에 이르게 되기 때문이다. 이러한 결론은 누가 보더라도 불합리하고 정의롭지 못하다. 이런 식으로 산업안전보건법 규정을 해석하여 적용하면, 그로 인해 이른바 ‘위험의 외주화’라는 ‘갑질’이 산업현장에 만연하는 불평등 산업구조 형성을 법원이 조장하는 결과를 초래하게 되는 것이다. 그리고 이러한 위험의 외주화는 건설공사 발주를 주된 업무로 하는 공공기관에 대해서도 허용되어서는 안 될 것이다. 그렇지 않으면 공공기관은 위험의 외주화를 허용 받고, 민간업체는 그것을 금지당하여 서로 불평등한 차별을 받는 것이 되어 중대재해를 예방하여야 하는 산업안전보건법의 규범력을 약화시킬 것이기 때문이다[전체 공공기관에서 2019. 9.부터 2020. 9.까지 1년여 사이에 29건의 근로자 사망사고가 발생하였고, 그 중 추락사고는 9건으로 전체의 30% 이상을 차지하며(증거기록 716쪽 등 참조), 과거 5년간 피고인 인천항만공사 건설현장 사고 사례를 보면 이건 사고를 제외하고도 총 3건의 추락, 전도 사고가 발생하였고, 그 중 2건이 갑문 정기보수공사에서 발생하였다(증거기록 722쪽, 검사의 2023. 5. 10.자 의견서 12쪽). 한편 피고인 인천항만공사가 정점식 국회의원의 수시 요구 자료로 2020. 10. 19.경 답변한 서면에는 2015년도부터 2020년까지 추락사고만 해도 모두 11건으로 전체 안전사고의 17.1%나 발생한 것으로 기재하고 있다. 증거기록 2885~6쪽].
공공기관이라고 하여 산업안전보건법의 적용에 예외를 인정하는 것은 헌법 제34조 제6항을 정면으로 위반하는 법률해석이라고 하지 않을 수 없다. 오히려 건설공사 도급을 주된 업무로 하는 공공기관에 대하여 산업안전보건법상 도급인인 사업주로서의 책임을 더 엄격하게 지워야, 국가는 재해를 예방하고 그 위험으로부터 국민을 보호하기 위하여 노력하여야 한다고 규정한 우리 헌법 제34조 제6항을 국가공동체 안에서 살아 숨 쉬게 하여 국민의 기본권을 제대로 보장하는 본연의 사법작용을 충실하게 수행하는 것이 될 것이다.
[현재 이 산업안전보건법 제2조 제10호의 정의규정 해석에 관하여 참조할 만한 판결로 대구지방법원 경주지원 2023. 3. 16. 선고 2022고단303 판결(한국농어촌공사 사건, 한국농어촌공사에 벌금 1,000만 원이 선고되었다. 한국농어촌공사는 고용노동부가 2021. 2. 24.에 건설공사 발주 실적액이 많은 10대 공공기관의 안전담당 임원에 관한 간담회를 개최할 때 참가한 기관 중 하나이다. 변호인의 2022. 6. 21.자 의견서 9쪽 및 각주 3 참조), 대전지방법원 홍성지원 2022. 8. 31. 선고 2021고단249 판결, 그리고 변호인이 들고 있는 울산지방법원 2021. 11. 11. 선고 2021고단1782 판결 등이 있는 정도인데, 아직 그 항소심 판결이나 이 산업안전보건법 제2조의 정의규정을 해석한 대법원 판결이 선고되지는 않았다. 위 울산지방법원 판결만이 항소심인 2022. 9. 1. 선고 2021노1261 판결로 검사의 항소가 기각되어 확정되었을 뿐이다. 그 사안은 해당 사건의 공사가 공장동 지붕 및 벽체 일부 보수공사에 불과하고 해당 공장 건물은 용융아연도금 제조업, 선박부품 제조업, 화공약품 제조업 등 피고인 업체의 사업수행에 필수적인 고유의 생산설비에 해당하는 건물도 아니어서, 인천항 부두에 설치된 필수적 항만시설인 갑문의 정기보수 업무를 담당하는 이 사건의 공기업인 피고인 인천항만공사의 경우와 사안이 서로 다르다. 한편, 2022. 1. 27.부터 시행되고 있어 이 사건에 관하여는 적용을 고려할 수 없는 중대재해처벌등에 관한 법률 제5조(도급, 용역, 위탁 등 관계에서의 안전 및 보건 확보의무)는 다음과 같이 규정하고 있음을 참고할 수 있다.
사업주 또는 경영책임자등은 사업주나 법인 또는 기관이 제3자에게 도급, 용역, 위탁 등을 행한 경우에는 제3자의 종사자에게 중대산업재해가 발생하지 아니하도록 제4조의 조치를 하여야 한다. 다만, 사업주나 법인 또는 기관이 그 시설, 장비, 장소 등에 대하여 실질적으로 지배·운영·관리하는 책임이 있는 경우에 한정한다.]